重庆砍伤城管女摊主对执法行为岂能构成正当防卫？

大雁 · 发表于 2020-9-15 23:51:03

9月7日9时40分许，重庆市南岸区涂山镇城管执法大队在对东海长洲片区开展市容环境整治执法时，一水果摊主杨某(女，26岁，四川平昌人)占道经营，城管队员将占道物品抬进店内并责令其不得再行占道。杨某不满，遂与城管队员发生争执，并将果筐砸在城管队员面前，致城管队员杨某桥(男，29岁，南岸区人)右手被果筐划伤。

随后，城管队员杨某桥与摊主杨某发生争吵，情绪失控上前追打。摊主杨某在躲让过程中抓起店内西瓜刀挥舞，致杨某桥左手多处切割伤及肌腱、神经断裂伤。9月13日，就“重庆南岸区一城管追打商贩被砍伤”事件，重庆警方通报了9月7日发生的“城管追打女商贩被砍伤”案的进展情况：水果摊主杨某的行为构成阻碍执行职务，予以警告处罚。杨某被追打过程中挥刀致城管队员杨某桥受伤的行为系正当防卫；城管队员杨某桥的行为构成殴打他人，予以行政拘留；女商贩在被一城管队员追打过程中挥刀致该城管队员受伤的行为系正当防卫，不予追究。重庆对“城管追打商贩被砍伤案”处理引发关注，当事水果摊主称处理结果“是公平公正的”，可以接受。在其看来，城管人员的这个打人行为，不能算为执法，就是一个单纯的暴力行为，所幸警方将其行为定义为殴打他人，予以行政拘留，以及认定了自己的行为是正当防卫。

一、行政行为一旦成立即被推定为合法

本号看到“在其（摊主）看来，城管人员的这个打人行为，不能算为执法，就是一个单纯的暴力行为，所幸警方将其行为定义为殴打他人，予以行政拘留，以及认定了自己的行为是正当防卫”报道时，认为确实应先对城管执法人员此次执法活动进行判断，究竟是不是行政行为、是不是执法行为，还是说是个人行为。质言之，是不是像水果摊主所称，是单纯的暴力、是违法犯罪行为，还是属于行政行为违法？

1.行政行为已经成立。因为本次执法活动具备必要的执法权限、执法主体、执法责任得表征。具体而言，一般而言，城管部门以城管部门之名执法，就已经具备了行政执法的外观，“着装”、配齐执法装备”也是很多城市规范城管部门执法行为的要求；城管部门根据法律法规授权或其他行政机关的委托对自身行政行为负责。当然，城管部门的执法权来自于多部门集中委托；诸如环保、市政等城市管理行政部门行使的全部或部分行政处罚权由城管部门负责集中执法。可见，城管部门执法权并非法律授权而来自于其他行政机关的委托，更为重要的是没有行政强制执行权因此，来自于多部门委托集中行使执法权——“管得宽”又没有行政强制执行权——导致城管部门时常遭到摊贩等相对人的言语或行为的抵制，从执法实践而言，出于节约司法资源、提高行政执法的效能，部分执法人员对于一般抵制会采取强硬态度执法，而不会按照《行政强制法》规定的那样没有行政强制执行的行政机关申请法院强制执行。若相对人对抗行为升级，城管部门往往会与公安机关联合执法。因为公安机关具有行政强制执行权，相对人干扰阻挠公安机关执法，如构成阻碍公安机关民警依法执行职务，可能会因阻碍职务行为而违反《治安管理处罚》；公安机关兼有行政执法和司法机关性质，在日常执法活动中，具有较高执法权威。可见，在一般的执法活动中，城管并不会依法申请人民法院强制执行，因为这会导致执法成本陡增、占用大量司法资源，且使执法失去时效性。

2.推定为合法的具体行政行为。执法权限的集中受托和行政强制执行权缺失，导致城管执法活动中面临着事儿多措施少的窘境。因此，城管部门对于摊贩等日常管理教育，确实会流于粗暴执法，而非文明理性执法，甚至有超越职权、滥用职权、程序违法等违法行为。但是粗暴执法也是执法，超越职权、滥用职权、程序违法也都具有行政执法外观，并不是本案中那个摊贩自认为的属于个人行为——这点无论从执法外观还是行政行为实质而言，抑或是该行政执法行为具有连续性等角度，都说明该执法活动与个人泄私愤等为目的的互相斗殴有着显著区别。因此，从有关报道描述的城管部门执法行为而言，本案中行政执法确实具有一定违法性（比如拳打相对人头部等）。因此，根据公定力原理——行政行为一经成立,不论是否合法,即具有被推定为合法而要求所有机关、组织、个人予以尊重的一种法律效力，本号认为本案中城管的执法活动即便有违法行政嫌疑，也应当属于具体行政行为，而绝非与执法无关的“单纯的暴力行为”。

二、老百姓面对行政行为违法、不合理的救济方式不包括正当防卫

我国《行政复议法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定”；我国《行政诉讼法》第二条明确规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。

违法行政行为是指行政主体实施的行为违反行政法律规范,侵害受法律保护的行政关系而尚未构成犯罪的有过错的行为,如滥用职权、适法错误、程序违法等违法不当行为。执行过程中，相关工作人员如涉嫌犯罪被依法判决等，则不属于行政违法！

1.对行政行为岂能“正当防卫”？

本案中，如果是城管队员个人行为，若存在不法侵害行为，当事人可以正当防卫。但是，如前文所述，本案中城管部门的具体行政行为已经成立即被推定为合法，行政相对人应当尊重该行为的法律效力。至于执法行为存在一定瑕疵或有违法嫌疑，但只要没有达到犯罪的成都，即使行政相对人认为具体行政行为侵犯其合法权益，也只能向行政机关提出行政复议申请，或向人民法院提起诉讼，而不能以正当防卫作为其阻碍职务执行职务、故意伤害等行为的违法阻却事由。因此，对于行政行为，相对人不能以正当防卫作为其违法阻却事由，其他行政机关也不能超越职权对执法人员予以治安处理。

2.应由司法机关、行政机关上级部门判断行政行为还是个人行为

从另一角度而言，究竟是否属于行政行为还是个人行为，同样应该结合执法实践，严格依照行政法律法规予以判断。不能像有的自媒体所言由处理案件的行政机关认定，同样也不能由摊贩个人去判断，甚至不应该完全由行政机关及其上级部门认定。对行政行为、个人行为的区分认定，应当通过行政处理、刑事诉讼、行政诉讼程序，由检察院、法院认定。即便是针对个人行为的侵害，当事人正当防卫的权利也必须在法治框架内行使，并由检法机关依照《刑法》《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》予以认定。

三、行政行为与个人行为区分的意义

在此次执法活动中，该摊贩持刀相向甚至造成城管执法人员轻微伤及以上的伤情，都认为是构成正当防卫，将导致极为恶劣的影响：一是对于城管等执法部门，在一线执法将面临更大的危险，相对人可能会出于侥幸心理“正当防卫”；二是城管部门因“管得宽”又缺乏行政强制权，执法行为势必有瑕疵甚至有违法之嫌，如果因为法律法规不完善、体制机制不健全就将城管部门不当甚至违法的执法行为简单归结为执法人员个人行为，必然导致执法人员执法权益得不到保障，执法人员还会遭到行政刑事处理，自然也得不到基本的赔偿和组织关怀这不啻是对执法人员切身利益二次伤害，更是一种更大不公正。

因此本号认为，本案对于今后行政执法活动各相关方的借鉴意义在于：，

1.行政行为一经成立即具有合法性，行政相对人应当尊重行政行为的法律效果；

2.属于违法不当的行政行为还是个人行为，应当由司法机关、复议机关判断；

3.对于行政行为，相对人不能以正当防卫作为其违法阻却事由，其他行政机关也不能超越职权对执法人员予以治安处理。

4.完善委托执法、集中执法中存在的法律规范瑕疵；通过规范联合执法活动，补齐现有行政强制执行权缺失的短板；规范执法活动，切实保障一线执法人员中的执法权益。

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